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金融业务概览及法律逻辑

2020-08-01 19:02:54 来源:财经麦田圈    浏览量:

金融业入门进阶必读笔记,超级干货:《金融行业干货汇总稿(370页笔记)》关注、转发、点赞文本,添加置顶好友(备注头条 资料名称),有效期7天

金融业务概览及法律逻辑


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金融是什么


金融,是经济发展的阶段性产物,也是经济发展的能量和推动力;金融,是不同时间、不同空间的资源最优化控制,通过具体的交易活动,使得资源增值;通俗地讲,金融是为缺钱地人融资,为有钱的人理财,使资源增值。

收益和风险是金融领域最重要的一对关键词。所谓收益体现为资产的时间价值,而风险则与收益曲线相匹配,例如债权投资关注债务人的主体违约风险;而股权投资(特别是VC阶段)则押的是赛道、是行业。金融目的就是寻求收益与风险的最优平衡点。金融机构的内部分工也体现了收益与风险的制约关系,以证券公司为例,业务部门追求的是利益最大化,风控部门的职能是提示项目风险点,两个部门相辅相成,以期达到风险与收益的平衡。金融业务领域的律师的主要业务也是在寻找风险与收益的平衡。

提到金融,就不得不说“杠杆”。所谓“加杠杆”,就是以较少的自有资本撬动巨大的总资产,一旦金融机构出现资金链断裂,这种“加杠杆”行为会对社会经济稳定带来很大的影响。因此,融资租赁公司、小贷公司、保理公司都要受到杠杆要求相关规范。

金融领域客户对律师的依赖度越来越高,一个优秀的金融业务领域的律师不仅要能够识别风险,提示风险,还应该可以通过扎实的专业知识及丰富的业务经验设计避免风险的产品结构,实现收益最大化。

2

不同维度金融工具


根据国际会计委员会对金融工具的定义,金融工具是使一个企业形成金融资产、另一个企业形成金融负债/权益的任何合约。

不同维度金融工具分类

1.参与者

金融工具的参与者包括银保监会监管的金融机构(银行业金融机构和包括保险、资产管理、信托、财务、金融租赁、汽车金融、消费金融在内的非银行金融机构)、证监会监管的金融机构(证券公司、基金公司、期货公司)以及类金融机构(金融办监管的小额贷款、融资担保、地方AMC和第三方支付、征信等其他牌照公司),特别的,根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》等文件要求和全国金融工作会议精神,商务部已将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管规则职责划给中国银行保险监督管理委员会,但目前尚未制定具体细则,亦未要求完全按照同类金融机构管理,市场普遍认为在监管规定层面不会有重大调整。

2.参与途径

按照参与途径,金融工具可以分为债、股票、商品交易、商品期货、金融期货、金融衍生品。其中,债按照主体划分,可以分为国债、公司债、金融债券;按照期限划分,可以分为超短期债、短期债、中长期债、长期债和永续债;债的审批机构包括银保监会、证监会、交易所、交易商协会、发改委等。

3.交易场所

金融工具的交易场所主要包括银行间市场、证券交易所、商品交易所、期货交易所、柜台交易、其它市场(如各地政府开办的产权交易所、前交所)。

4.业态

金融工具业态包括玩别人的钱(例如资产管理、承销)、玩自己的钱(即自营)、居间服务(经纪)和其他业态(咨询、调查)。

金融体系中的牌照


金融行业对律师的要求日益升高,非诉律师已经不仅仅是单纯的文字堆砌者,而是充分运用法律功底及丰富的项目经验,做一个交易结构、产品模式的设计者。举个例子,一家互联网公司希望参考友商构建金控体系,有哪些业务领域需要其纳入未来规划,需取得哪些牌照?通过市场调研,并结合该互联网公司现有业务模式,可考虑优先实现现有业务增值,第三方支付、小额贷款、征信机构、商业保理、消费金融、融资担保、民营银行、融资租赁等则纳入需要逐步取得的牌照范畴。此外,考虑到未来流量变现,保险代理/保险经纪、基金销售等亦属于其金控体系不可或缺的牌照。

金融机构监管的必要性


真正有价值的金融律师是能够在满足合法合规性的前提下,运用法律知识并结合丰富的项目经验去实现客户的商业目标,不能只是说“这样不合规”,而是要向客户展示“怎样做才合规”,即不能仅仅提出问题,而是要在提出问题的同时给出解决方案。

由于金融机构会变相放大杠杆,给金融市场带来较大的系统风险,因此国内对金融机构的监管较为严格。针对在混业经营的情况下不同监管部门管理的金融机构之间存在的监管套利行为,以及金融机构通过金融产品嵌套的形式变相规避法律法规及监管机构对金融产品投资者数量和最终投向的限制的情况,2018年《资管新规》等一系列的文件相继出台,目的在于规范金融机构资产管理业务,统一同类资产管理产品监管标准,有效防范和控制金融风险,引导社会资金流向实体经济,更好地支持经济结构调整和转型升级。

3

风金融工具的法律逻辑


理解某一个金融产品,需要透过法律术语的形式或者法律法规对产品的定义和规定,理解其法律关系的本源,从而判断参与主体之间的每一项具体的权利义务关系,并通过权益流、资金流、信息流实现产品的募投管退。

为了引导大家建立金融工具的法律逻辑,刘晨导师结合精美的结构图,深入浅出地向大家展示了资产证券化中的三种典型结构,即企业资产证券化(资金委托 SPV 资产买卖结构)、信贷资产证券化/资产支持票据(财产信托 SPT 受益权发行结构)及私募ABS(财产信托 SPT 受益权转让结构)中的法律关系、交易结构、权利义务及交易变化。

法律关系及交易结构

金融业务概览及法律逻辑



1.企业ABS

法律关系属于资金委托及基础资产买卖。其交易结构为:投资者认购资产支持证券,缴付认购资金;投资者共同委托管理人设立资产支持专项计划;管理人(代表专项计划)向原始权益人购买基础资产,以募集资金作为购买价款,完成基础资产的交割。

2.ABN(信贷ABS)

法律关系属于财产权信托及受益凭证发行。其交易结构为:发起机构以基础资产作为信托财产信托予受托机构设立信托计划;受托机构作为发行人发行资产支持票据;投资者认购资产支持票据,缴付认购资金。

3.私募ABS

法律关系为财产权信托及受益权转让。其交易结构为:委托人以基础资产作为信托财产信托予受托人设立信托计划,委托人成为信托计划初始的受益人;投资者向委托人受让信托受益权,缴付转让价款。

不同的法律关系,在募集及产品设立阶段体现为不同的现金流路径,企业ABS为投资者向募集账户缴款,募集账户款项划付至专项计划账户,由专项计划账户(专项计划作为交易方的购买行为)作为购买价款向原始权益人支付,实现融资;ABN及信贷ABS为投资者向簿记管理人缴款,簿记管理人将募集款项划付至发行人自有资金账户(非信托财产专户),由发行人作为发行款项向发起机构直接支付,实现融资;而私募ABS,投资者将认购款项作为信托受益权转让价款直接向委托人支付,实现融资。

不同的法律关系,对基础资产在产品设立前的状态会产生不同的要求。例如已被转让可赎回以及附带质押的基础资产,根据《管理规定》及《非金融企业资产支持票据指引》,基础资产需权属明确,因此在ABS/ABN设立前,针对已被转让可赎回的资产,原始权益人/发起机构应当取得所有权,针对附带质押的基础资产,权属仍属于原始权益人/发起机构,只是其上附有权利负担,根据《管理规定》,可以以募集资金解除质押后再讲基础资产向专项计划交割,该等安排亦符合买卖法律关系项下可以先交付后缴付对价的原理,但由于ABN采用财产权信托结构,根据《信托法》,设立信托必须有确定的信托财产,且为委托人合法所有的财产,因此在ABN操作中,除非质权人同意,否则需在ABN设立前解除基础资上附带质押担保,涉及过桥资金的占用,而不能实现募集资金解质押的安排。

权利义务


1.发起机构/原始权益人

其义务为将基础资产委托给受托机构设立信托/将基础资产向管理人(代表专项计划)转让,提供真实资料,承诺每笔基础资产在基准日和设立日均满足合格标准,赎回不合格基础资产。有权获得募集款项。

2.受托机构/管理人

可以代表信托/专项计划持有基础资产;可以委任/更换服务机构、资金保管机构;需要定期出具受托机构报告/资产管理报告;根据约定对现金资产进行合格投资;核算回收款并向投资者进行分配。

3.资产服务机构

需要根据内部操作指引及资产服务协议的约定管理、回收基础资产;在存续期间保管基础资产文件;根据服务合同约定的方式、频率转付基础资产回收款;定期出具服务机构报告;有权收取服务报酬。

4.资金保管机构

有为信托账户/专项计划账户提供现金类资产保管服务的义务;定期出具保管报告;根据受托机构/管理人的指令收付款项。有权收取保管费用。

交易变化


在资产证券化过程中,权益流是投资者通过特殊目的载体取得了基础资产的份额/受益权。在募集及产品设立阶段,现金流从投资者到承销商再到管理人/受托机构最终流向原始权益人/发起机构(在私募ABS中,募集阶段现金流直接从投资者到委托人);在回款阶段,现金流从债务人流向服务机构,由服务机构定期转付至专项计划账户/信托财产专户,由托管行托管,经结算机构结算,最终流向投资者。信息流以资产服务机构的资产报告为载体流向托管机构和管理人,托管机构和管理人也要向投资者出具托管保管及资产管理报告,信息流由此逐步流向投资者。

4

金融业务中律师的角色


律师工作范围


在金融业务中律师的工作范围包括尽职调查;交易文件拟定、定稿及协助签署;法律问题研究论证(memo);出具报告;参与谈判;协助答复内核、监管机构反馈意见;协助监管沟通等。其中,各类金融交易中基本均会涉及尽职调查、文件拟定及报告的出具,相对来讲,memo出具较考验经办律师的法律思维逻辑,因其需要结合对法律条文的深度理解以及丰富的项目经验,根据客户的需求,寻找合适的论点及论据,在符合法律原理及严谨思维逻辑的基础上,提出最为优化的解决方案,而谈判还需要律师拥有非常强的表达能力及临场应变能力,协助监管沟通则需要律师累积一定的经验及人脉。在一个团队中,每个层级的律师应该具有其特殊的能力及角色地位。

了解商业目的和法律手段


识别法律瑕疵和法律风险是金融律师的必备基本技能,而能够通过法律手段实现客户商业诉求才是律师在金融业务中的最高价值的体现,刘晨导师以类REITs业务为例讲述了如何通过优先调息回售、权维回购等方式实现扩大融资规模、资产出表等交易目标,同时针对市场最新热点-公募REITs的实现路径及法律层面待调整事项进行了分享。

在进行产品设计时,客户的商业需求在尽可能扩大融资规模的同时,需要考虑成本的控制。比如类REITs重组结构中在新设项目公司时,因《公司法》对于公司注册资本已采纳了认缴制,可实现专项计划设立前进行公司工商设立登记,专项计划设立后通过募集资金资金在产品结构中下沉从而实缴注册资本的安排;在股权转让过程中,也可考虑先办理工商变更登记后支付转让对价的安排从而减少过桥资金的占用。

SPV层面可选择基金(契约型或有限合伙型或公司型),亦可选择信托(财产权信托或资金信托),通过股权受让、股权置换、增资、以股权设立财产权信托等形式直接或间接持有项目公司股权,从而以股东身份控制项目公司及其持有物业资产,并通过股东借款形式形成对项目公司的债权,完成资本弱化结构的搭建。已发行产品中,大多均采用契约型基金载体,亦有项目采用信托结构。在国内类REITs产品发展初期,基金载体的采用主要源于对海外REITs产品结构的参考,以便于在法律法规及政策满足条件后完成REITs份额上市,实现公募REITs,契约型基金与有限合伙型或公司型基金相比,契约型基金载体可避免工商登记的时间占用及不确定性,避免《公司法》《合伙企业法》的适用以实现项目结构的简化。部分项目采用信托结构主要因为相应资产此前已通过信托产品进行非标融资,希望通过类REITs实现信托产品投资者的到期退出。另外,考虑到18年债权投资型基金备案的受限以及委贷新规对资金来源不能为募集款项的限制,市场上逐渐出现选择信托作为SPV载体的类REITs产品,但随着基协对类REITs产品中资本弱化结构的备案认可以及基金直接发放股东借款新结构的出现,银保监会对信托股债投资、主动管理及事务类信托的趋严监管,基金SPV又逐渐在类REITs产品中被采用,目前市场上类REITs产品会根据具体的项目需求以及SPV载体与相应监管机构的沟通情况进行合理选择。

投资者退出需通过专项计划资产变现并最终向投资者进行本息分配,不同于专项计划存续期间基于基础资产回收款的分配,在此阶段主要涉及何种资产可以变现以及如何变现。何种资产可以变现取决于投资者、专项计划直接或间接持有了什么资产,在类REITs中,投资者持有且可变现的资产为资产支持证券,专项计划持有资产为私募基金份额/信托受益权,基金/信托持有的资产为项目公司股权、债权及其附属担保权益,而项目公司持有的资产为物业资产,因此,如需进行投资者退出安排则考虑通过处置前述任何资产或要求债权类资产提前到期等实现资金回收。确定了处置何种资产实现退出后,则需要考虑的是如何对该类资产进行处置,因不同资产属于不同SPV,处置需要对应的SPV层面进行决策,例如对于物业资产的处置,则需要考虑其直接持有人,即项目公司层面的有权决策机构,为保护投资者的权益,如何实现专项计划的“控制”则成了交易机制设计者需要重点考虑的问题。专项计划层面由资产支持证券持有人大会的形式对处置方案进行决策,管理人代表权利资产支持证券持有人的利益作为基金份额持有人/信托受益人在基金/信托层面进行表决或对基金管理人/受托人发出指令,受托人代表信托作为项目公司的股东在项目公司层面进行决策,从而实现,决策权自投资者由上而下传导至物业资产,现金流自物业资产由下往上最终回归到专项计划向投资者分配。

5

典型项目流程:交易所ABS为例


1.前期论证

论证基础资产的构成,能否转让以及转让的方式等。如果是较为成熟的资产类型,可以省去这一步骤。

a.基础资产

在《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》《证券公司及基金公司子公司资产证券化业务管理规定》以及《银行间债券市场非金融企业资产支持票据指引》中,均有对资产证券化的概念界定,其共性可概括为可特定化、独立、可预测性、稳定。

不同类型的基础资产在是否有对应的合同、是否有明确相对方、原始权益人义务是否需持续履行、现金流是否稳定方面均存在差异,在能否作为基础资产开展证券化、是否需对基础资产进行优化、专项计划交易结构是否进行调整则是在对基础资产做初步判断后需要进一步考虑的问题。

b.转让

根据《合同法》第七十九条的规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让,除非根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让。在不属于法律法规限制转让的且合同中未约定不得转让的情形下,基础资产项下主债权可以实现转让。但为保证交易的效率,在资产交付日,管理人暂不会就基础资产转让事宜向债务人逐一发送债权转让通知。根据《合同法》第八十条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。即原始权益人于资产交付日向管理人(代表专项计划)转让基础资产,未通知基础资产项下债务人,并不影响债权转让行为本身的法律效力,只是在发送债权转让通知前,管理人无法直接向债务人提出主张。

针对附属担保权益的转让,《合同法》第八十一条规定,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《物权法》第一百九十二条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《担保法》第二十二条规定,保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。即均明确了“从随主转”的法律原则。

关于基础资产相关的附属担保权益中的保证,根据《合同法》《担保法》的规定,债权转让的,担保该债权的保证一并转让。在原始权益人或管理人根据《资产买卖协议》以权利完善通知的形式将该等债权转让的事实通知保证人后,该等债权的转让即对该等保证人发生法律效力。关于基础资产相关的附属担保权益中的抵押权/质权,根据《合同法》《物权法》《担保法》的规定,债权转让的,担保该债权的抵押权/质权一并转让,但抵押权/质权未变更登记,买方能否取得抵押权/质权,法律并未明确规定,特别是针对《物权法》《担保法》中规定的不动产抵押、应收账款质押等登记生效的担保权益,该等登记生效要求仅针对担保权益设立时,还是会延伸至担保权益转让时,法律对此并没有明确界定。其次,即使买方取得抵押权/质权,未办理变更登记的,买方取得的抵押权/质权亦存在不得对抗善意第三人的风险,该等风险已在交易结构中通过权利完善事件的形式进行缓释,即在发生资产服务机构主体评级下调等风险事件后,要求向债务人发送债权转让通知并变更收款账户(如需),同时要求变更附属担保权益对应的登记,将管理人(代表专项计划)登记为相应的被担保权利人。该等风险亦可通过将其定义为不合格资产的形式,要求原始权益人赎回。

c.破产隔离

破产隔离是指基础资产专属于专项计划,且与管理人、原始权益人、投资者的资产隔离。在真实出售层面,《合同法》第七十四条规定,债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。《破产法》第三十一条规定人民法院受理破产申请前一年内,债务人以明显不合理的价格进行交易的,管理人有权请求人民法院予以撤销。对于何为“明显不合理价格”未明确规定,参考《最高人民法院关于适用

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